Ocultación, Reubicación y Cambio de Contrato Laboral, ¿Desmejoran las Condiciones del Trabajador?

Enero 20, 2015

Algunos empleadores procuran evadir determinadas obligaciones legales inherentes a las relaciones laborales convencionales, como el pago de la Seguridad Social del empleado o las obligaciones de afiliación, auxilio de transporte, dotación e indemnización de despido sin justa causa.

También suelen disponer del trabajador, cambiando su lugar y actividades, pensando que se pone en juego los derecho y condiciones que en un principio fueron pactadas.

Para ello, utilizan la ocultación de la relación laboral de una relación civil y mercantil y la reubicación laboral. Esto supone que celebran con los trabajadores contratos de Prestación de Servicios y órdenes de prestación de servicios, desmejorando las condiciones del mismo y por ende, su salario. Pero, ¿Realmente desmejora? Veamos.

Ocultación Laboral: Terminología Usada Para la Simulación de Contratos Civiles y Mercantiles

Estas prácticas evasoras llevan aparejadas el uso de determinados nombres y conceptos jurídicos con la intención de fingir una relación que entre dentro del derecho mercantil o civil en vez del laboral:

• El empleador suele denominarse "contratante del servicio" o más genéricamente, "contratante".


• Los jefes directos de los empleados en ocasiones son llamados "interventores o supervisores del contrato".


• El salario percibido por el empleado es denominado "honorarios" o "minuta".


• El empleado recibe el nombre de "contratista" o "interventor".

Estrategias Fiscales Para la Simulación

Los simuladores también llevan a cabo simulaciones de tipo tributario para hacer pasar los contratos laborales como por civiles o mercantiles:

• No abonan prestaciones sociales.


• Realizan retenciones fiscales en la fuente y cobro del ICA.


• Realizan cobro de impuestos a los empleados como si fueran contratistas.


• Presentación de cuentas de cobro o facturas.

Principio de Primacía de la Realidad Sobre las Formalidades

La Constitución y la legislación laboral recogen el principio contractual de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto supone que habrá que verificar el contenido real de la relación contractual para determinar su verdadera condición y por tanto la legislación que le es aplicable.

La Corte Suprema ha explicitado que no es suficiente para encubrir una verdadera relación laboral la estratagema de modificar las denominaciones puesto que un Juez Laboral puede decretar la verdadera relación laboral oculta.

Este principio consiste en que se examinan los hechos reales de la relación contractual sin tener en cuenta lo establecido en el contrato, convenio u otros instrumentos suscritos entre las dos partes de la relación contractual.

Rasgos Inherentes a un Contrato de Trabajo

Hay determinadas características que son consustanciales a la relación laboral y cuya existencia determinan la presencia de un verdadero contrato de trabajo aunque se intente disfrazar bajo una relación mercantil o civil:

• Continuada subordinación por parte del empleado al empleador.


• Prestación personal de la actividad laboral.


• Remuneración por esa actividad laboral desempeñada por el falso contratista.


• El falso contratista tenía horarios fijados.


• Cumplir órdenes estrictas en todo momento de su jefe (aunque este sea denominado como "interventor" o "supervisor").


• Imposición de reglamentos por parte del empleador.


• Utilización de uniforme de empresa por parte del empleado.


• El empleado es corregido, apercibido o sancionado por el empleador o mandos intermedios, quienes además realizan memorandos del empleado.


• El empleado no puede ceder su parte de la relación laboral a otras personas.


• El empleado debe pedir permiso para ausentarse o para modificar su horario de prestación de trabajo.


• El objeto del contrato es prácticamente el mismo al del objeto social de la empresa (actividad misional permanente).

En estos casos, el Juez puede declarar la existencia de una relación laboral en vez de comercial e imponer al empleador la obligación de pago de todas las prestaciones que haya intentado evadir, así como las sanciones a las que se haya hecho acreedor por esas evasiones.

En la sentencia de la Corte Suprema SL-10546 (41839), de 6 de agosto de 2014, se deja claro que "lo importante es la realidad de los hechos" por encima de la apariencia del contrato.

Reubicación Laboral no Significa Disminución del Salario Pactado Inicialmente

Una mujer que se encuentra en estado de embarazo debe ser reubicada si se encuentra en un puesto de trabajo que le cause daños o perjuicios a su salud o a la salud del neonato. Esta reubicación está determinada por el Código Sustancioso de Trabajo.

Sin embargo, muchos empleadores no entienden que esta reubicación laboral no es en ningún momento una disminución de su salario. Este caso analizado ayudó para que la Corte dejara en firme que la reubicación laboral no significa disminución del salario pactado inicialmente.

Una joven madre primeriza quedó embarazada y por su estado debía ser reubicada a un puesto de trabajo más acorde y que le brindara seguridad en los meses de embarazo. Ella anteriormente desarrollaba una actividad en donde debía estar de pie en todo momento y cargar bolsas pesadas de un lado para otro, entre otras cosas similares.

La empresa la reubicó en un lugar donde las tareas eran más sencillas, no utilizaba fuerza ni permanecía de pie todo el tiempo, pero justificó este cambio también para hacer un reajuste en su salario, disminuyéndolo notablemente.

Según las sentencias T-263 y T-960 del 2009 y T-269 y T-554 del 2010, del Código Sustantivo de Trabajo, "el nuevo cargo no puede derivar en una violación a la dignidad o una afectación del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador".

Estos ejemplos abundan en varias empresas, tanto pequeñas como grandes, lo que sucede es que las grandes compañías se cuidan más de las demandas, mientras que las pequeñas desconocen el Código Sustancioso de Trabajo y por ende desconocen los derechos de un empleado.

Asimismo, cuando uno de los trabajadores sufre una lesión que no da para invalidez ni para una incapacidad temporal de varios días, pero sí requiere un mejor puesto de trabajo para su buena recuperación, el empleador tiene el deber de reubicarlo con el mismo sueldo.

Cuando haya pasado el tiempo de recuperación, el empleador puede regresarlo a su anterior puesto de trabajo. Durante el tiempo en que estuvo reubicado no se puede reducir su salario.

¿Qué Sucede con los Empleados con Comisiones de Ventas?

Por consiguiente, corresponde al empleador realizar todos los ajustes pertinentes a su planta de trabajadores para asegurar el bienestar del empleado que requiere una reubicación laboral.

Asimismo, si el empleado tiene un contrato en el que gana un salario por comisiones y gana de acuerdo a las ventas realizadas, el nuevo salario que debe tener es un promedio sacado de acuerdo con los ingresos de los meses anteriores.

Este caso es polémico y se presta para malinterpretaciones o interpretaciones que favorecen a cada uno, puesto que un vendedor tiene ganancias relativas a meses buenos y meses malos por lo que se aconseja buscar asesoría especializada en Derecho Laboral. El sueldo que va a tener en la reubicación es de acuerdo con el promedio de todos los meses en los que ha estado en la empresa.

Cambio del Contrato Laboral, Mala fe del Empleador

Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se considera mala fe cuando el empleador cambia las condiciones iniciales del empleado.

Es decir, cuando se hace una contratación directa de una persona con la empresa y luego de un tiempo, la misma empresa lo obliga a pasar a una cooperativa para seguir realizando las mismas funciones con un sueldo inferior con el mismo sueldo pero con descuentos adicionales por la cooperativa.

Casos como estos se incrementaron con el Artículo 3 del Decreto 4588 de 2006, en donde se habla sobre las cooperativas de trabajo asociado, porque permite que las empresas sub-contraten mano de obra por medio de estas cooperativas.

Desmejoras para el Empleado

Este cambio de contrato o de condiciones laborales se considera como mala fe del empleador y por ende es denunciable para que la empresa o el funcionario reciba sanciones. Adicional a esto también se considera mala fe cuando inicialmente se hace un contrato laboral a término fijo y luego cambia a Prestación de servicios pero con condiciones inferiores a las inicialmente pactadas.

Una IPS en Santander realizó una contratación de varios empleados bajo un contrato a término fijo con un salario de 1'200.000 pesos mensuales. Sin embargo, por la crisis en la salud, la empresa tuvo que modificar las condiciones de sus empleados, pasándolos a contratos de prestación de servicios con el mismo sueldo.

Como es bien sabido, un empleado con este tipo de contratos debe pagar de su sueldo la totalidad de la seguridad social, diferente a un empleado con contrato a término fijo o indefinido, el cual solo paga una parte. Ante esta nueva situación presentada en la empresa, los empelados ya no podía disfrutar en la totalidad de los 1,200.000 pesos, porque debían descontar la seguridad social.

Lo sucedido allí deja ver la mala fe del empleador, tal como lo muestra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Aunque la empresa justifique que el cambio de contrato se hizo debido a la crisis por la falta de pago de las EPS, es cierto también que las condiciones inicialmente pactadas fueron modificadas para el beneficio de la empresa, por lo que se afectó los derechos de los empleados y se actuó de mala fe al modificar el contrato para disminuir el gasto de los salarios.

Asimismo, obligarlo a aceptar las condiciones bajo la figura de mutuo acuerdo se considera también atacar la buena fe que debe regir en el ámbito laboral. Estas condiciones se encumbren para que las empresas no reciban las sanciones debidas previstas dentro del derecho laboral.